Resumen del libro de Alterini; si queres enviar un aporte o comentario por favor comunicate: roflova@hotmail.com

miércoles, 27 de junio de 2007

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CAPÍTULO I CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
1.- Importancia de la teoría de las obligaciones.
A) DEFINICION
2/3. DerechoRomano.— los juristas clásicos pese a que tuvieron un claro concepto de las virtualidades de la obligación, no dieron su definición, recién es las Institutas de Justiniano se encuentra su caracterización en estos términos: la obligación es un vínculo jurídico que nos constriñe a pagar alguna cosa. Este criterio resulta completado en el texto de Paulo: la esencia de la obligación consiste no en que haga nuestra una cosa corpórea o una servidumbre, sino que constriña a otros a darnos, hacernos o prestarnos alguna cosa.
En los conceptos expresados aparecen con nitidez tres elementos de la obligación:
1-Los sujetos: el activo o acreedor, y el pasivo o deudor.
2-El objeto: cuyo contenido es la prestación.
3-El vínculo: constriñe al cumplimiento.
Es decir, en al obligación un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico de realizar a favor de otros sujeto (acreedor) una prestación. Si por ejemplo, X vende una casa a M, X es deudor de la entrega de la casa, M es acreedor, y la prestación consiste en tal entrega que, si X no la efectúa espontáneamente, es exigible de modo coactivo (vinculo).

4/5. Concepto moderno. La mayoría de los códigos no define la obligación, sino perjuicio de aisladas excepciones, igual criterio adoptó Vélez Sarfield, invocando las razones expuestas en su nota al art. 495: “nos abstenemos de definir por que las definiciones son impropias de un código de leyes”, afirmación a la cual no guardo fidelidad pues, según se sabe, el código civil contiene multitud de definiciones legales. Dicho art. 495 se limita a establecer que las obligaciones son: de dar, de hacer o de no hacer, por lo cual no suministra un concepto de la obligación, sino que lo da por supuesto y se limita a enunciar sus posibles contenidos.

Entre algunos autores que citaron definiciones se encuentran:
· Eneccerus define al derecho de crédito y lo caracteriza como el que compete al deudor, agregando la exigencia de que satisfaga un interés digno de protección; Albertario seguido por Busso adiciona a ese concepto la manera en que el acreedor puede obtener tal satisfacción (mediante el cumplimiento del deudor, voluntario o coactivo, o por la acción ejercible sobre su patrimonio).
· Autores como Aubry – Ras mantienen en la definición el concepto de necesidad jurídica de cumplir la prestación;
· en tantos otros -. Como Demogue y Galli – optan por caracterizar la obligación como una relación jurídica, la mayoría de opiniones actuales se inclina por considerarla una relación jurídica, criterio apoyado Llambías, etc.

1.-Definición adoptada
La obligación presenta una estructura relacional, es decir, vincula a dos o más personas en la realización de una conducta. La relación interpersonal se edifica en el momento del vínculo obligatorio, que se construye a partir de la persona que tiene la expectativa del cumplimiento por otro de una actividad en su beneficio. Así aparecen los dos protagonistas de la vida obligacional = el deudor, precisado a realizar una conducta respecto de otra persona – acreedor – que tiene la expectativa de que aquel cumpla en su favor el dar, el hacer, o el no hacer prometido. Y como la obligación tiene trascendencia jurídica, el acreedor tiene facultades legales para exigir el cumplimiento de aquella conducta. Así se presenta una relación de sujeción, en donde el deudor está precisado a cumplir la prestación, objeto de la obligación a favor de su acreedor, de conformidad a las modalidades establecidas, de lo contrario el acreedor goza de facultades legales para perseguir el cumplimiento de la conducta por parte de su deudor. Este es el fundamento del Art. 505 del Código Civil.
De los rudimentarios elementos expuestos surge espontáneamente una concreción de la idea de obligación:

Relación jurídica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurídico de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación.

6/7. Análisis de la definición: dicha definición destaca como relevante estos elementos de juicio:
1) Se trata de una relación jurídica: Esto es una relación humana regulada por el derecho. La expresión resulta preferible a la de vínculo por su mayor precisión técnica, y porque la obligación jurídica obligacional es una de las varias relaciones jurídicas que surge de la conducta humana.
2) Se trata así mismo de un deber: Que precisamente nace de esa relación jurídica. Es un deber específico y calificado en virtud del cual el cumplimiento de la obligación no es un acto libre, de concesión o de gracia por parte del deudor.
3) Existe un sujeto pasivo o deudor: Que debe cumplir frente a un sujeto activo o acreedor. Aquel tiene una deuda y éste un crédito. Ello no impide que en ciertas circunstancias existan créditos y deudas recíprocos, por ejemplo, si “C”compra un libro a “V”. En tal situación “C” es deudor del precio y acreedor de la entrega del libro, y correlativamente “V”, acreedor del precio, es deudor de dicha entrega.
4) Aparece a demás la prestación: Que implica el comportamiento o actitud debidos. Tal prestación puede tener diversas manifestaciones: Una entrega o dar, como en la compraventa; una actividad o hacer, como cuando D se obliga a pintar la casa de A; una abstención o no hacer; si por ejemplo se pacta la obligación de no establecerse con un comercio competitivo en determinado radio.
2.-Acepciones impropias: se acaba de señalar el significado técnico del sustantivo obligación, sin embargo se suele usarlo en otros sentidos impropios, así vulgarmente se denomina obligación:

8.Enunciado:
· A deberes no jurídicos, como los de caridad – por ejemplo, dar limosna con lo superfluo.
· -A cualquier deber jurídico aunque carezca de las notas típicas de la obligación.
· -A la deuda, que es solo el aspecto pasivo de la obligación.
· -Al contrato, que si bien crea obligaciones no es en si mismo una obligación.
· -Al documento en el que se instrumenta la obligación confundiendo una hoja de papel con la elación jurídica creada por el acto jurídico (art.500 del C.C. “aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras que el deudor no pruebe lo contrario).
· -A ciertos títulos, los debentures emitidos por las sociedades anónimas y en comanditas por acciones.
3.-Tipicidad del deber obligacional:
9. El deber jurídico.—: la noción de deber designa la situación de sujeto que está precisando a ajustarse a cierto comportamiento. El deber jurídico – por comparación con el deber moral, y a pesar de que ambos no son incompatibles - presenta las notas características del ámbito del derecho: emplazado en la zona de conducta heterónoma (un sujeto frente a otro u otros), el comportamiento debido es exigible bajo amenaza de sanción jurídica. Los deberes jurídicos hacen de las más diversas relaciones jurídicas (de la personalidad, de la familia, reales, etc.) de manera que si bien toda obligación es un deber jurídico, no todo deber jurídico importa una obligación.

10. Caracteres del deber obligacional: el deber jurídico propio de la relación obligatoria, esto es la deuda, tiene un contenido específico: la prestación. Se trata de una conducta o actitud de dar, hacer o no hacer, que solo versa sobre entrega de cosas, sobre prestación de actividad, o sobre abstenciones y es típica de la obligación. La deuda – es el deber jurídico del deudor emergente de la obligación – tiene contenido patrimonial pues recae sobre bienes susceptibles de valor y sujeta a el patrimonio del deudor a la satisfacción del crédito del acreedor. Comparado en cambio, con el deber de fidelidad que incumbe a los cónyuges, que no es una obligación por que no recae sobre prestación alguna (art. 198 del C.C.).
Sin embargo, la violación a ciertos deberes puede hacer una deuda; es el caso de la obligación del deber general de no dañar (art. 1066 del C.C.) que a través de la causación de un daño, origina en determinadas circunstancias la obligación de repararlo (art. 1067 y 1083 del C.C.), esta obligación es nueva y distinta respecto del deber general de no dañar, violado.
4.- Presunción de inexistencia de obligación: Presunción de inexistencia de obligación.
Proyectos de reformas al C.C. de 1.993: Desde que en el ámbito en que se ha obligado el deudor cercena su libertad pero no corresponde presumir este cercenamiento. Los proyectos de reformas al C.C. de 1.993 siguieron dicho criterio, “las deudas no se presumen, pero demostrada la existencia de una obligación, se juzgará que ella emana de fuente legítima” “al acreedor le incumbe probar la existencia de la obligación”.
10 bis. Proyecto de reformas al Código Civil de 1993.
B) NATURALEZA JURIDICA
11. Noción previa: Se estudia la evolución histórica de la relación obligacional y se advierte como a través de los tiempos, se fuero acentuando los diferentes elementos caracterizadores de ella, hasta llegar a la concepción actual, denominada “concepción apropiada, en el sentido de que es la que mejor captura os caracteres actuales del fenómeno obligacional. Se impone como concepción apropiada, balancear la relación entre dos polos, dos extremos que presentan un peso específico propio: la deuda – por un lado – la responsabilidad por otro, estos dos momentos “en acto o en potencia” están presente sen la relación obligacional. En el tramo de la deuda se pretende graficar la expectativa “legitima”, que tiene el acreedor de que su deudor cumpla la prestación debida. El plano de la responsabilidad, es el que se pondrá en funcionamiento solo cuando el deudor frustre aquella expectativa y de tal circunstancia existe el ejercicio por parte del acreedor de las facultades legales de obtener la prestación frustrada o bien el resarcimiento del daño provocado por la inobservancia del deudor del compromiso asumido.

* Noción previa: la naturaleza jurídica de una figura implica su característica central y permite encasillarla en el sector correspondiente. A tal fin procura agrupar a las instituciones en el menor número posible de género, aprehendiendo sus elementos esenciales comunes, de la naturaleza jurídica que se le reconozca pueden ser extraídas importantes consecuencias, pues se asignan a las figuras las características esenciales de la categoría en que es ubicada, y de las características generales de esa categoría pueden ser deducidas las pertenecientes a la figura en cuestión.
1. Concepción subjetiva.
12/14. Potestad del acreedor: el criterio subjetivo concibe a la obligación teniendo en cuenta, exclusivamente, la posición del acreedor: la obligación le conferiría poderes sobre la persona o el comportamiento del deudor. Su máxima expresión se dio en el criterio clásico romano, que otorgaba al acreedor una acción sobre la persona, dirigida contra la entidad física del deudor y destinada a posesionarse – con poderes amplísimos- del sujeto vinculado que o cumpliera su obligación, así el deudor podía ser muerto o sometido a la esclavitud por el acreedor insatisfecho. Tal situación de potestad atribuida al acreedor, aparece también en el pensamiento jurídico del siglo XIX, a través de Windscheid y Savigny, para esta escuela el derecho subjetivo es un poder o señorío de la voluntad conferido por el ordenamiento jurídico, afirman que el crédito – uno de los derecho subjetivos- somete el comportamiento del deudor a la voluntad del acreedor, pues así como el derecho real proporciona señorío sobre las cosas, el derecho de crédito brindará señorío sobre ciertos actos del deudor.
Esta concepción ofrecida fue objeto de enérgicas y muy conocidas críticas en el caso particular se agrega a las que el deudor es sujeto y no objeto de la relación jurídica, de manera que no es posible concebir a la obligación como un poder del acreedor que recaiga sobre él, además éste poder no llegará a operar en las obligaciones más ligadas a la persona del sujeto pasivo, las que son de hacer, pues ellas no autorizan la violencia contra la persona del deudor (art. 629 del C.C.).

2.-Concepción objetiva.-
15/16. Relación de patrimonios.— Ihering, gran contradictor de aquella caracterización del derecho subjetivo, definió a la obligación como el interés jurídicamente protegido. De allí surgió la concepción de crédito en términos objetivos: tiende a la satisfacción de un interés privado del acreedor, y la prestación es solo un medio para ello.
La obligación presupone que el deudor se someta a ella, a través de un acto jurídico (como cuando contrata), o porque – en general – realiza el presupuesto de hecho que es antecedente de la imputación del deber de cumplir una prestación (como cuando comete un hecho ilícito). La referencia a la situación del deudor no puede ser indiferente para el derecho, que por ejemplo, pondera de modo distinto la responsabilidad de quien incurre en culpa o actúa con dolo y a veces toma en cuenta la propia situación patrimonial del deudor (art. 666 bis, 907 y 1069 C.C.).

17/18. Deber libre.— Binder y Beunetti sostuvieron que el deudor tendría un deber libre de cumplir o no cumplir, desde que la norma jurídica no manda a pagar, el deudor no tiene el deber jurídico de cumplir, por ello no se aplica sanción alguna al incumplidor. Pero es el caso que el derecho acuerda una indemnización al acreedor cuando el deudor no cumple: este efecto quiso ser explicado por el carácter hipotético de la norma jurídica de imputación, la hipótesis necesaria para que sea indemnizado el daño es el incumplimiento y cuando este ocurre, corresponde la indemnización.
Este criterio desconoce las virtualidades éticas y jurídicas del deber de cumplir que genera un correlativo derecho del acreedor. Porque la obligación no presenta al deudor una alternativa entre cumplir y no cumplir para que obre a su arbitrio. El deudor debe cumplir, éste es su deber, y si no lo cumple, por haber infringido tal deber, se lo sanciona con la indemnización. No hay pues, tal “deber libre”, expresión en la que además el adjetivo (libre) termina por esterilizar al sustantivo deber.

19. Deber in patiendo.- Carnelutti, dio también una explicación objetiva afirmando que el deudor no tendría el deber jurídico de cumplir, ni el acreedor derecho a obtener la prestación, solo incumbiría al deudor el deber jurídico de soportar o tolerar (in patiendo no in faciendo) la acción del acreedor, tendiente a tomar para sí la cosa sobre la cual recae la obligación, y recíprocamente, el crédito solo le dará el derecho a tomar para sí esa cosa. Esta concepción que también diluye el efectivo deber de cumplir, es alcanzada por críticas semejantes a las del número anterior.

20. Méritos de la teoría objetiva. La concepción objetiva tiene cierto sentido valioso, lo parcial de su visión no obsta a la efectiva existencia de un interés del acreedor protegido jurídicamente. Y al desvincular la prestación de la persona del deudor – tan íntimamente ligada en la concepción subjetiva- explica porqué se admite que un tercero satisfaga al acreedor en lugar del obligado (art. 505, inc. 2°, art. 727 y 728 del C.C.), o que en ciertos casos sea procedente que otro asuma la deuda del deudor, que tome su lugar en la obligación, pues en tales supuestos se contempla el interés del acreedor en ser satisfecho, con independencia de quien cumpla la prestación.


3.-Concepción apropiada.-
a) Deber y facultad en la relación jurídica.
21. Situación del deudor y del acreedor.— en la relación jurídica obligacional, se advierten en situación bipolar un deber jurídico y un derecho subjetivo. Aquel implica la sujeción a determinada conducta y éste la facultad o poder del sujeto activo. El deudor está sujeto a cumplir (deber) y el acreedor está investido de poderes conferidos por el derecho (facultad) relativos al patrimonio del deudor, para obtener la satisfacción de su interés. De allí que la naturaleza jurídica ha sido buscada en la teoría que ve en la obligación, un doble sistema: la deuda y la responsabilidad.


b) Deuda y responsabilidad.
22. Orígenes de la teoría. — el pandectísmo alemán del siglo pasado comenzó a formular la distinción mencionada. Esta doctrina halló su raíz en el mismo derecho romano, a través de la correspondencia entre le deber de cumplir (deuda) y la posibilidad de sujetar la persona misma del deudor a la ejecución (responsabilidad). Andando el tiempo, la ejecución solo pudo llevar a cabo en le patrimonio, no sobre la persona del obligado, de manera que la relación de responsabilidad se tornó eminentemente patrimonial y así llegó a nuestros días.

23/24. La deuda. — las reglas del derecho son cumplidas de modo espontáneo. Cumplir la obligación es un de las reglas generalmente acatadas (el paquete de cigarrillos que se compra es entregado y se paga su precio, etc.). La razón de este acatamiento debe ser buscada en un imperativo ético sin perjuicio de la incidencia de otros mecanismos de los que se prevale el derecho positivo, hay organizado todo un sistema de protección al crédito a través de la regulación de sanciones jurídicas para le deudor que no cumple – cuya amenaza, cabe agregar, no es ilegítima en tanto no sea injusta-, que también alientan al deudor para que cumpla y la inducen a ello si al regla moral no le resulta incentivo suficiente.
LAS VIRTUALIDADES DE LA RELACIÓN DE UN ADEUDA PUEDEN SER ESQUEMTIZADAS ASI:
-El deudor tiene el deber jurídico de realizar la prestación – para lo cual el acreedor ha de prestar la necesaria cooperación, por ejemplo, recibiendo la mercadería debida – y asimismo dicho deber tiene correlato en la facultad de liberarse mediante el pago por consignación, si el acreedor se niega injustificadamente a aceptar la prestación ofrecida (art. 757, inc 1 del C.C.)
-El acreedor tiene – con su crédito- la expectativa de obtener la prestación, y está investido de un título para ello, de manera que si el deudor realiza el pago (art. 725 del C.C.), éste es debido y no corresponde su repetición.
Es irrelevante que “en los hechos” el acreedor no llegue a cobrar pues el crédito es de signo positivo en su patrimonio con la independencia de la efectiva satisfacción: en un balance el crédito aparece en la cuenta del activo obligaciones a cobrar, y perdura allí hasta que sea pagado, en su defecto, hasta que sea castigado como incobrable.

25/27. La responsabilidad. — en la relación de deuda, la actitud del acreedor es esencialmente pasiva, pues aguarda el cumplimiento del deudor que a su vez, juega un cierto modo activo, desde que debe realizar la prestación. Esos papeles se truecan en la relación de responsabilidad, el acreedor ahora en actitud francamente activa, está investido de un poder de agresión que consiste en la facultad de emplear las vías legales tendientes a obtener la ejecución específica de lo debido, o un equivalente indemnizatorio.
DE ALLÍ QUE SI SON ESQUEMATIZATIZADAS LAS VIRTUALIDADES DE LA RESPONSABILIDAD, RESULTA LO SIGUIENTE:
1) El acreedor tiene poderes dirigidos a obtener su satisfacción que recaen sobre el patrimonio del deudor, este cumple así una función de garantía para aquel.
2) El deudor, cuyo patrimonio está sujeto a dicho poder, tiene sin embargo la facultad de liberarse de su obligación, aunque promedie su incumplimiento, siempre que satisfaga íntegramente su interés del acreedor. Semejante poder, sin embargo no implica un derecho real, pues en ningún caso el acreedor es titular de derecho sobre las cosas del patrimonio de un deudor.
Sintetizando podemos decir, que en la deuda el acreedor tiene una expectativa a la prestación, es decir, al cumplimiento exacto por parte del deudor; en la responsabilidad tiene, en cambio, una expectativa a la satisfacción, por medio de la ejecución forzada, o por otro, o la indemnización. Por ejemplo, cuando el deudor de la entrega de un piano lo da en los términos en que debía hacerlo, cumple su deuda; cuando el acreedor tiene que detener esa entrega por la vía judicial, o procurarse el de un tercero, o tiene que conformarse con la indemnización, ejercita la responsabilidad de su deudor.

28. Deuda sin responsabilidad.— la obligación natural plantea un caso típico de deuda sin responsabilidad: el deudor tiene el deber de cumplir, y el pago que realiza es debido (art.791 C.C.), pero el acreedor carece de acción para exigir su cumplimiento (art 791 y 515 C.C.)

29. Responsabilidad sin deuda.— no se concibe la responsabilidad sin que esté respaldada por la deuda. Han sido planteadas algunas hipótesis en las cuales habría responsabilidad sin deuda: por ejemplo, el caso del fiador o del tercero, o del tercero poseedor de la cosa hipotecada. Sin embargo, el fiador se ha obligado accesoriamente por un tercero (art. 1986 del C.C.), esto es, a contraído una deuda que puede serle exigida una vez ejecutados los bienes del deudor (art. 2.012 del C.C.).
En cuanto al tercero poseedor de la cosa hipotecada – que es quien adquiere esa cosa sin asumir la deuda garantizada (art. 3.172 C.C.) lo es por virtualidad del derecho real de garantía que importa la hipoteca, y no por que haya en le caso una responsabilidad sin deuda.

30/31. Responsabilidad limitada.— la responsabilidad puede estar circunscripta a determinados bienes del patrimonio del deudor, ésta situación se da en la aceptación de la herencia con beneficio de inventario: en este caso, el patrimonio del heredero no se confunde con el difunto y, por ello, está obligado por las deudas y cargas de la sucesión solo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia (art. 3.371 del C.C.). En otros términos, el heredero beneficiario, en cuanto continuador de la persona del causante, es deudor de todo lo que el difunto era deudor (art. 3.417 del C.C.), pero es responsable sólo en al medida de los bienes que componen el acervo hereditario.

32/34. Consideración crítica de la teoría en análisis. la responsabilidad puede estar circunscripta a determinados bienes del patrimonio del deudor, ésta situación se da en la aceptación de la herencia con beneficio de inventario: en este caso, el patrimonio del heredero no se confunde con el difunto y, por ello, está obligado por las deudas y cargas de la sucesión solo hasta la concurrencia del valor de los bienes que ha recibido de la herencia (art. 3.371 del C.C.). En otros términos, el heredero beneficiario, en cuanto continuador de la persona del causante, es deudor de todo lo que el difunto era deudor (art. 3.417 del C.C.), pero es responsable sólo en al medida de los bienes que componen el acervo hereditario.

C) COMPARACIONES
1.- Clasificación de las relaciones jurídicas.-
35/38. Criterios de clasificación.— el derecho subjetivo, que constituye un extremo de la relación jurídica, se corresponde con deberes de comportamiento a cargo del sujeto pasivo. Este comportamiento constituye el contenido del deber propio de la relación jurídica de que se trate, y permite una clasificación que arranca de dos criterios:
1) la índole del contenido sobre el cual recae la relación, y
2) la identidad del sujeto pasivo.

De acuerdo con la índole del contenido de la relación jurídica es patrimonial o extra patrimonial: el derecho del titula puede recae en un bien económico de valor pecuniario apreciable, caso en el cual la relación es patrimonial. O puede recaer en un bien carente de esa valoración, y así tratarse de una relación extra patrimonial.

En orden a la identidad del sujeto pasivo, el derecho es absoluto si puede ser opuesto a todo integrante de la comunidad, y relativo, si solo compete respecto de persona o personas determinadas.

39. Relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.—son patrimoniales, los derechos reales y de crédito. Los reales, porque recaen sobre cosas que integran el patrimonio; los creditorios, porque dan derecho a exigir una conducta de dar, hacer o no hacer susceptibles, también de apreciación económica. Son extra patrimoniales; los derechos de la personalidad y los derecho de la familia. Los derechos de la personalidad, porque son concedidos al individuo como calidad que se presupone esencial a su naturaleza (vida, libertad, integridad), los de familia porque aunque en un plano secundario pueden conferir facultades patrimoniales y tienen un contenido esencialmente moral.

40. Relaciones absolutas y relativas.— en éste ámbito de consideración son absolutos los derechos de la personalidad y los derechos reales. Los de la personalidad porque pueden ser ejercidos contra todos, sin que tengan un destinatario en especial. Lo mismo sucede con los derechos reales, por ejemplo un extranjero recién llegado verbigracia, debe respetar los derechos reales existentes sobre cosas sitas en la argentina, aunque ignore quien es su titular.
Son, en cambio relativos, los derechos de familia y los creditorios. Los de familia establecen una relación entre personas determinadas (la filiación por ejemplo, puede ser reclamada de alguien específicamente, no de cualquier sujeto de la comunidad) y también lo son los derechos creditorios, por cuanto confieren facultad al acreedor para reclamar a su deudor (no a cualquiera) el cumplimiento de la prestación.

41. Sinopsis. DERECHO SUBJETIVO

- Sobre índole del contenido
§ Patrimoniales
· derechos reales
· derechos creditorios
§ Extra patrimoniales
· derechos de la personalidad
· derecho de familia
- Sobre identidad Del Sujeto Pasivo
§ Absolutos (erga omnes)
· Derechos de la Personalidad
· Derechos Reales
§ Relativos
· Derechos de Familia
· Derechos creditorios

2.- Comparación con los derechos reales
a) Criterio dualista.
42. Caracteres típicos de la obligación. — La obligación presenta algunas características, las cuales son:
1-Patrimoniabilidad.-
2-Relatividad.
3-Alteridad (bilateralidad)
4-Autonomía de la voluntad creadora, que se denota en cuanto el derecho no da moldes rígidos para las figuras de la obligación y por que las normas que la regulan son sustancialmente supletorias y no imperativas.
5-Temporalidad, pues la relación jurídica no es perpetua y se agota en un tiempo limitado, a lo que se agrega que la inacción del titular puede derivar en la prescripción extintiva de la acción.


43. Caracteres típicos del derecho real. — el derecho real presenta estas notas características:

1-patrimonialidad: que es la única común con la obligación,
2-carácter absoluto: en cuanto a la oponibilidad erga hommes.
3-relación directa e inmediata con la cosa: que se denota gráficamente: el titular de un derecho real puede decir tengo, en tanto el titular de un derecho personal (el acreedor) solo puede afirmar “he de tener”.
4-creación legal exclusiva: pues los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por éste código se reconocen, valdrá solo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer (art. 2.502 C.C.).
5-perpetuidad: en el sentido de que el titular del derecho real no lo pierde por su inacción, tanto que si alguien adquiere el derecho real ajeno por prescripción adquisitiva o usucapión, lo hace en virtud de su acción, no de la acción del propietario.
6-Adquisición por tradición (art. 577 C.C.) Salvo el caso de sucesión hereditaria (art. 3.265 C.C.) y sin perjuicio de la exigencia de la inscripción en ciertos supuestos (art. 2.505 C.C.) Aunque sea de observar que la tradición, en vigor es necesaria solo cuando se trata de derechos reales ejercibles por la posición y de allí que no se la requiera en la hipoteca.
7-Posibilidad de usucapir cuando trascurre cierto plazo de posesión. (art.3999 y 4015 de CC)
8-Ius persequendi o facultad de perseguir la cosa aunque esté en manos de terceros.
9-Ius preferendi: preferencia a favor del titular más antiguo cuando concurren varios pretendientes sobre la misma cosa, lo que no ocurre en materia de derecho creditorio, pus entonces las preferencias obedecen a otras razones.


b) Explicación monista. Crítica.
44. Dualismo y monismo.— al criterio dualista se opone la concepción monista que intenta asimilar el derecho real a la obligación o explicar al crédito como un derecho real.

45. El derecho real como obligación pasivamente universal.— desde que la relación jurídica enlaza relaciones entre sujetos, se ha pretendido que será impropio caracterizar al derecho real como una relación entre la persona y la cosa. Así surgió la teoría que explica al derecho real como una obligación pasivamente universal, cuya mayor difusión correspondió a Planiol según esta teoría el derecho real será sino una obligación, que incumbe a todo miembro de la comunidad de respetar al derecho (real) de una persona, por ello porque todos deben respetar el derecho de otro sobre una cosa, la obligación de no hacer será precisamente universal.

46/47. Crítica de la teoría.— la teoría de la obligación pasivamente universal distorsiona los conceptos- la oponibilidad erga omnes, con el consiguiente deber de todos de respetarlo, es propio de los derechos subjetivos. A veces estos son oponibles a persona o personas determinadas, (así el derecho creditorio y de familia) y otras veces no tienen sujeto determinado como destinatario del poder del titular (como los de la personalidad o los reales); pero todos los derechos subjetivos aun los caracterizados como relativos (creditorios y de familia), importan el deber de la comunidad de no inmiscuirse en ellos. Por ello la caracterización del derecho real como una obligación de todos hacia el titular del derecho, no resulta convincente, pues tal deber general es, en mayor o menor medida, propio de todos los derechos subjetivos sino específicos de los derechos reales; en otros términos en la obligación el vínculo del deudor es la premisa del derecho del acreedor, en el derecho real las restricciones que pesan sobre cualquier sujeto pasivo son las consecuencias del derecho del titular

48/49. El crédito como un derecho real.— la deuda genera la responsabilidad del deudor y -a manera de garantía- el acreedor está investido del poder de agresión patrimonial con el fin de satisfacer su crédito. Para Bocco este poder importaría el ejercicio de un derecho real de prenda, y para Pachioni – si bien no se trataría de una prenda- dicha potestad respondería a una noción genérica de garantía reales incluida en la categoría de derecho real-
El derecho del acreedor que se concreta en emplear los medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado y termina por recaer en las indemnizaciones correspondientes, no implica un derecho sobre el patrimonio del deudor o cosas determinadas que le pertenezcan. Es por ello que si el acreedor la entrega en especie de la cosa que le es debida (art. 740 CC) no tiene derecho a tomarlas por si y debe acudir a los medios de ejecución empezando por embargarla. La situación es más clara cuando el deudor incumple una deuda de dinero o tiene que pagar la indemnización en dinero, pues en estos casos el acreedor solo tiene derecho a reclamar el valor de los bienes ejecutados para satisfacer sus créditos y no esos bienes mismos, lo cual demuestra que carece un derecho sobre ellos.

50. Afinidades entre la obligación y el derecho real en su carácter común de bienes patrimoniales. En ciertas circunstancias la obligación constituye antecedente del nacimiento de un derecho real. Así ocurre por Ej. En la compraventa, pues luego de la entrega el comprador se convierte en dueño de la cosa, y el vendedor en dueño del dinero dado como precio, en razón de que aquel contrato - generador de obligaciones- constituye el título del dominio de uno y otro. A la inversa, el derecho real puede ser antecedente de la existencia de ciertas obligaciones = las propter rem.


3.-Comparación con los derechos de familia.
51. Desarrollo.- entre la obligación y los derechos de familia se advierten las siguientes diferencias esenciales.
1-en el derecho hay deberes ajenos al contenido patrimonial propio del derecho de obligaciones.
2-En los derechos de familia predomina la idea de institución, concebida como de regulación imperativa y trascendente en medios y fines a los sujetos titulares, en tanto la obligación está regida en buena medida por la idea de la autonomía de la voluntad.
3-En los derechos de familia se exige una conducta personal, en tanto ello no ocurre necesariamente en la obligación. Por ej. un hijo no podrá pretender que otro lo sustituyera frente al padre en el cumplimiento de sus derechos emanados de la patria potestad; pero en principio, es aceptable que un tercero satisfaga al acreedor siempre que no exista un interés legítimo de este en que actúe personalmente el obligado.
4-Las sanciones son distinta en una y otra órbita: la indemnización es así ajena, en principio, a las relaciones de familia, cuyas sanciones son de otra índole. Por ej. el divorcio, la pérdida de la patria potestad.

D) SITUACIONES ESPECIALES
1.-Obligaciones "propter rem".52/53. Concepto. — en ciertas obligaciones la persona del deudor es determinada por su relación con una cosa, se trata de las obligaciones propter rem, las cuales son obligaciones que descansan sobre determinada relación de señorío sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se extinguen con esa relación de señorío. “Es decir resulta deudor quien es actualmente dueño o poseedor de una cosa”. Por esa dependencia de una relación real, la obligación propter rem es también denominada obligación real, y en virtud de que el sujeto pasivo es uno y otro, según sea el titular de la relación real, se la designa como ambulatoria o cabalgante.
Características: son especiales, tienen notas comunes con el derecho creditorio y con el derecho real:
-Se asemejan a la obligación porque el deudor no responde solo con la cosa en razón de la cual nace la obligación propter rem, sino con todo su patrimonio.
-Se asemejan también al derecho real, pues se trasmiten con la cosa, a través de su abandono, sin perjuicio de que si el anterior titular debe responder de una deuda propter rem nacida en cabeza del titular anterior, puede reclamarle lo que haya pagado en razón de ella. (Art. 2103 CC).

54. Antecedentes. — ésta categoría intermedia entre la obligación y el derecho real fue conocida en Roma. En cambio no se la contempló en el antiguo Derecho Francés, ni en el Código de Napoleón, en la doctrina ulterior algunos lo aceptaron (Toullier, Zachariae) Y otros la rechazaron (Marcadé, Ortolán y Freitas).


55. Disposiciones legales.— nuestro Código es vacilante en esta cuestión, pues traduce dos criterios distintos.
1) El Art. 497, fundado en las opiniones de Freitas, Marcadé, Ortolán, repudia la noción: “a todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales.”
2) Otros preceptos siguen el criterio propuesto de Zachariae y admiten la categoría de la obligación propter rem. El Art. 3266, prevé obligaciones respecto de la misma cosa, que obliga al adquiriente con la cosa trasmitida, y el Art. 3358, versa sobre obligaciones que pasan del autor al sucesor porque se refieren al objeto trasmitido y son un accesorio de éste.
El Art. 2416, a su vez regula como obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no graban a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.

56. Casos.- existen situaciones en las cuales se dan las características propias de las obligaciones propter rem. Ello ocurre en la obligación del condominio de pagar proporcionalmente los gastos de la cosa común (Art. 2685 CC); en el crédito por medianería (Art. 2736 CC). En cambio, no es propter rem la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble.
Por su parte, la Ley 22.427 libera la adquirente de un inmueble, en ciertas circunstancias de los impuestos, tasas y contribuciones que lo graben. Se trata de remate de propiedades; el plenario sobre el cual se trabaja fijó jurisprudencia en el sentido de que las deudas anteriores a la toma de posesión por impuestos, tasas y construcciones, cuando no existen fondos suficientes, no tienen porque ser soportadas por los adquirentes en subasta. Sin embargo, las deudas, también anteriores a la posesión por expensas comunes (inmuebles sometidos al régimen de la ley de propiedad horizontal, si se traslada con la cosa, por eso son Ej. de obligaciones propter rem).
Ley 22.427 - EXPEDICION DEL CERTIFICADO DE DEUDA LIQUIDA Y EXIGIBLE PARA LA INSCRIPCION DE CONSTITUCION O TRANSFERENCIA DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES.BUENOS AIRES, 16 DE MARZO DE 1981BOLETIN OFICIAL, 20 DE MARZO DE 1981
OBSERVACIONES GENERALESCANTIDAD DE ARTICULOS QUE COMPONEN LA NORMA 8 NRO. DE ART. QUE ESTABLECE LA ENTRADA EN VIGENCIA 7 FECHA DE ENTRADA EN VIGENCIA 1981 03 21
TEMABIENES INMUEBLES-REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE-DERECHOS REALES-INSCRIPCION REGISTRAL-CERTIFICADO DE DEUDA LIQUIDA Y EXIGIBLE-CERTIFICADO DE LIBRE DEUDA-ESCRIBANOS PUBLICOS-RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-
Artículo 1ARTICULO 1. - La constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble no estará condicionada a la obtención de certificaciones de libre deuda referentes a impuestos, tasas o contribuciones, incluso municipales, que lo graven siempre que se cumpla con las disposiciones de la presente Ley.Artículo 2ARTICULO 2. - El juez o escribano interviniente podrá ordenar o autorizar el acto de constitución o transferencia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble una vez transcurridos VEINTE (20) días de presentada la solicitud para obtener el certificado de deuda líquida y exigible, si el organismo respectivo no lo hubiere expedido o si se expide sin especificar la deuda líquida y exigible. En el acto deberá dejarse constancia de la certificación requerida y sobre el vencimiento del plazo, quedando liberados el escribano interviniente y el adquirente de toda responsabilidad por la deuda, sin perjuicio de los derechos del organismo acreedor de reclamar el pago de su crédito contra el enajenante como obligación personal. En todos los casos el adquirente responderá por la deuda anterior cuando la transmisión se realice por donación o por causa de muerte.Artículo 3ARTICULO 3. - Si el certificado de deuda líquida y exigible se expide en el plazo fijado por el artículo 2, el juez o escribano podrá ordenar o autorizar el acto y su inscripción previo pago o retención del monto que resulte de la certificación como deuda líquida y exigible de la cual se dejará constancia en el acto. Las sumas retenidas por el juez o escribano deberán ser depositadas a la orden del organismo acreedor dentro de los TREINTA (30) días de practicada la retención. Serán deducibles los importes de los impuestos, tasas o contribuciones cuyo pago se acredite con la presentación de los comprobantes emitidos por el organismo pertinente.Artículo 4ARTICULO 4. - Los importes detallados en los certificados como deuda del inmueble correspondiente al período anterior o posterior al de su subdivisión por el régimen de propiedad horizontal previsto en la Ley 13.512, deberán ser prorrateados entre las respectivas unidades dentro de los SESENTA (60) días de haberse comunicado su afectación al organismo acreedor. Vencido ese plazo los certificados que hagan constar la deuda global del inmueble no serán considerados como certificados de deuda líquida y exigible a los fines de la presente ley. Referencias Normativas: Ley 13.512Artículo 5ARTICULO 5. - No se requerirán las certificaciones de deuda líquida y exigible y se podrá ordenar o autorizar el acto y su inscripción, cuando el adquirente manifieste en forma expresa que asume la deuda que pudiere resultar, dejándose constancia de ello en el instrumento del acto. La asunción de deuda no libera al enajenante quien será solidariamente responsable por ella frente al organismo acreedor.Artículo 6ARTICULO 6. - El escribano interviniente será solidariamente responsable por la deuda frente al organismo acreedor, y responderá por ella ante el adquirente, si autoriza el acto sin dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por esta Ley.Artículo 7ARTICULO 7. - La presente ley entrará en vigencia al día siguiente de su publicación.Artículo 8ARTICULO 8. - Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.
FIRMANTESVIDELA - Harguindeguy - Rodríguez Varela - Martínez de Hoz.



2.-Derecho a la cosa.-
57. Concepto. Antecedentes. — es otra situación intermedia entre la obligación y el derecho real, que consiste en la facultad que tienen el acreedor de una obligación de dar, antes de la entrega de la cosa: Ej. El derecho del comprador con relación a la cosa vendida, antes de que el vendedor le ponga en sus manos, que se traduce p.e. en poder embargarla.

58. Vigencia actual de esta noción.- actualmente la noción del derecho a al cosa tiene sentido en regímenes como el nuestro, que exigen la tradición para la adquisición del derecho real por parte del acreedor y designa su concreta expectativa de convertirse en titular de la cosa debida. En ejercicio de tal derecho a la cosa el acreedor de la entrega de un inmueble puede adoptar medidas cautelares destinadas a asegurarla.

E) EVOLUCION
1.- Antecedentes históricos59/60. Derecho Romano.— la propia etimología del vocablo obligación denota el concepto de sujeción.
Esta sujeción en el Derecho Romano, era eminentemente personal, se consideraba al deudor extremadamente ligado respecto del acreedor. La figura del nexum (de nectare, es ligar, anudar) surgía por convenio, o cuando el deudor adictus era condenado a satisfacer la prestación y luego de 60 días de detención sujeto a nexum, el acreedor podrá llevarlo a la orilla del Tiber, venderlo como esclavo y aun matarlo y repartir su cadáver, en caso de haber pluralidad de acreedores. Existe duda de su efectiva aplicación, con el correr del tiempo se fue modificando esta concepción. Como consecuencia de aquella concepción de la relación obligatoria como un vínculo eminentemente personal resulto en el derecho Clásico que la obligación debía ser contraída personalmente (y no por representación) que no podía ser cambiada –por sesión del crédito o por asunción de deuda- ni la persona del acreedor ni la del deudor y que no se concebía el pago por terceros, ni la obligación contraída a favor de tercero, o por terceros. Poco de esto queda en el sistema vigente.
La obligación actual tiene esencialmente una estructura semejante a la que concibió el derecho Romano. Sin embargo ha variado el espíritu de la obligación en virtud de un vivificante sentido de la libertad.

61. Derecho canónico.- el moderno derecho de las obligaciones tiene grande resabios de los canonistas. Su incidencia se halla fundamentalmente en el sentido moral de la relación obligatoria, y así institutitos como el de la buena fe, probidad, el de la modificación o invalidación de los actos lesivos o usurarios, o el de la relevancia del cambio de las circunstancias a través de la doctrina de la imprevisión, etc. Reconocen origen en el derecho canonico.

2.-Orientaciones actuales.
62. Tendencias y móviles.— el panorama actual del derecho de las obligaciones obedece a móviles de distintas índoles:
1) Móviles morales: como el imperativo ético constituye un motor del progreso de las ideas, y que los catálogos morales son por su parte comunes en general a pueblos distintos en un estado parecido de su civilización.
2) Móviles económicos: su incidencia en las transformaciones del derecho de las obligaciones no es más que una derivación del modo en que interactúan lo económico y lo jurídico.
3) Móviles políticos y sociales: la tendencia de hoy en lo que Josserand llamó la defensa de los débiles frente al derecho, muestra un claro intervensionismo estatal en relaciones particulares que antaño, quedaban liberados al juego de la autonomía de la voluntad, lo que en definitiva califica como positivo o negativo a ese intervensionismo es su adecuación o su apartamento de la idea de justicia en los logros que consigue, lo cierto, sin embargo es que las ideas rigurosamente individualistas no son ya seriamente sostenidas por nadie.

63/65. La unificación del Derecho de las obligaciones.— en un tiempo de esplendor de la lex mercatoria, los comerciantes hicieron su ley, sus propios tribunales, y designaron sus jueces, esa ley se aplicó también a los no comerciantes, sea por la teoría objetiva de los actos de comercio, fuera por la teoría del acto unilateralmente mercantil, el Art. 7 del Código de Comercio, sienta como regla que si un acto es comercial para una de las partes, todos los contratayentes quedan por razón de el sujetos a la Ley mercantil.
Artículo 7. - Si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan por razón de él, sujetos a la ley mercantil, excepto a las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes, y salvo que de la disposición de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carácter comercial.

La unificación del derecho Civil y del Derecho Comercial se ha producido en el derecho vivo. Entramos pues, en el tiempo de encarar la regulación de un derecho privado patrimonial nuevo y más adecuado a los que sucede, en el mundo de la realidad.
El esquema de posibilidades queda de la siguiente manera: la unificación de las ramas del derecho privado, civil, y comercial, es la más viable unificación del régimen de las obligaciones en general, los contratos en particular, civiles y comerciales.

65 bis. Proyectos de reformas. — actualmente tienen estado legislativo dos proyectos de reforma al Código Civil que tienden a dar molde a la unificación de la legislación civil y comercial de la Nación, y proponen derogar el Código de Comercio e incorporar sus disposiciones al Código Civil. Se trata por una parte de proyectos originados en la resolución de la Cámara de Diputados de la Nación del 5 de Septiembre de 1992, de la cual resulto la constitución de la denominada Comisión Federal, la que propuso a la Comisión de la legislación federal de la Cámara de Diputados, el texto de un Código Civil y Comercial, destacando que se tuvieron en cuenta los proyectos de reforma del Código Civil, realizados hasta la fecha entre ellos el de unificación de la legislación civil y comercial de 1987; el mismo tuvo sanción en la Cámara de Diputados el 3 de noviembre de 1993 y paso en revisión al Senado.

66. Manifestaciones del nuevo Derecho obligacional.- en la actualidad nos hallamos en una etapa de transición denominada “tiempo de paréntesis”, en la cual conviven componentes de la era industrial y de la era postindustrial que, según algunos, despertó en 1945 cuando exploto la primera bomba atómica, y según otros cuando el hombre llegó a la luna. Sobresalen dos sectores en profunda transformación:

a) El derecho del consumidor: todos somos consumidores, porque todos participamos a diario en actos de consumo: de alimentos, de fármacos, de ropa, de servicios. El sistema se organiza sobre la base de componentes interdisciplinarios que exceden al derecho privado, en cuanto también lo inciden los derechos constitucional, administrativo, penal, etc. Y parte de la base de los profesionales de los profanos, que merece ser equilibrada. Se adjudica pues, al consumidor, en sus relaciones con el proveedor de cosas y servicios un favor débilis que pretende protegerlo como débil jurídico y sobresale la noción de orden público económico.

b) Derechos de daños: en la actualidad los ojos de la justicia se dirigen primordialmente a la víctima, frente a un daño, en lugar de inclinarse ante la desgracia, el perjudicado pretende ser resarcido y quien paga la indemnización, a su vez procura recibir el reintegro de un tercero, dando así lugar a lo que se denomina cascada de responsabilidad”.

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